Hukuk ve Kültür İlişkisinin Görünümleri

Kültür üzerine yapılan hukuk çalışmaları, bir bütün olarak hukuk çalışmaları ile kıyaslandığında, göreceli olarak gecikmeli ve yetersiz kabul edilmektedir. Yine de, hukuk ve kültür ilişkisini vurgulayan çalışmalar, incelenmeye değer bir literatür oluşturmuş durumdadır. Hukuk ve kültür ilişkisi üzerinden geliştirilen en önemli hukuk yaklaşımlarından biri, 19. yüzyılın ilk yarısında Almanya’da ortaya çıkan Tarihçi Hukuk Okulu’nun hukuk anlayışıdır. Tarihçi Hukuk Okulu’nun kurucusu olan Friedrich Karl von Savigny, modern kanunların en önemlilerinden olan 1804 tarihli Fransız Medeni Kanunu’na dayalı olarak Almanya’da yapılacak kanunlaştırmaya karşı koyarak toplumsal kuralların değişimine yol açan doğal süreçlerin yok sayılıp hukukun kavramsal bir yapı içine oturtulmaya çalışılmasını körlük olarak nitelendirmiştir. Savigny’e göre, ulusal kültür, hukukun kökenini teşkil etmektedir. Her ulusun ruhunu yansıtan kendine özgü bir dili olduğu gibi, kendine özgü bir hukuku da vardır. Bu nedenle hukuk, kanunlarla belirlenemez; ulusal ruha dayalı olarak kendiliğinden gelişen kültürün bir yansıması olmak zorundadır.

Savigny’e göre, toplumsal bir fenomen olan hukuk, içinde yer aldığı toplumun tarihi göz önünde bulundurulmaksızın anlaşılamaz. Bir ulusun hukukunun yazılı hale getirilmesi, durmaksızın devam etmekte olan bir sürecin, kültürel gelişmenin, dondurulmuş bir ifadesinden başka bir şey değildir. Hukuk, dil ile birlikte “halk ruhu” nun (volksgeist) en önemli ifadelerinden birini oluşturur. Halk ruhu, bir halkın bütün tarihinin ve çağlar boyunca o halkı oluşturan toplumsal grupların deneyimlerinin oluşturduğu bir bütündür. Hukuki gelişme, yazısız gelenekler ile başlayarak geleneklerin yazılı hale getirilip kurallar halini almasıyla devam eder. Gelenek hukuku, yazılı hale gelmesiyle gelenek karakterini kaybeder, kurallar gibi yorumlanmaya başlar. Hukukun yazılı hale gelmesi politik otoritenin güçlenmesinin ve insanlar arası ilişkilerin otorite tarafından belirlenmeye başlamasının bir sonucudur. Savigny’e göre bu durum modern kanunlaştırmaların ve modern hukuk biliminin ortaya çıkmasına neden olur. Hukukun kendiliğinden oluşumuna ilişkin süreç etkili şekilde işlememeye başlayınca, kanunları hazırlayan kurumların ortaya çıkışı zorunlu hale gelmiştir. Kanunlaştırma hukukun evrim süreci içinde ortaya çıkan şüphe ve belirsizlikleri ortadan kaldırmak açısından önemli olduğu gibi, yerleşik gelenek hukukunu belirlemek açısından da önemlidir. Ancak bu kati, nihai ve kapsamlı ilkeler koyarak hukukun evrimci doğasını reddetmek anlamına gelmemelidir.

Savigny, ortaya koyduğu hukuk yaklaşımı ile Aydınlanma karşısında Romantizmin savunuculuğunu yapmakta, insan hayatında aklın ürünü olmayan ve kendiliğinden gelişen davranış şekillerinin toplamı olarak kültürün insan hayatındaki önemini vurgulamaktadır. Savigny’nin kullandığı ifadelerden de anlaşılabileceği gibi tarihsel hukuk yaklaşımı hukuku toplumsal yaşamın ve kültürün içine yerleştirmekle birlikte, burada kültürden kasıt yerel yaşayış biçimlerinin birleştirilmesi ve farklılıkların asimile edilmesi ile oluşan tekil ve homojen bir ulusal kültürdür. Ulus devletin ortaya çıktığı dönemde geliştirilen bu hukuk anlayışı, tek hukuklu merkezi iktidar ihtiyacı ile örtüşür şekilde kültürü hukuku belirleyen bir birlik olarak ele almaktadır. Günümüzdeki kullanımlarından farklı olarak Savigny kültürü, saf, tutarlı ve açıkça sınırlanabilir bir varlık olarak ele almıştır. Savigny’nin hukukun temeli olarak gördüğü kültür bir anlam sistemi değil toplumda var olan uygulamalar toplamıdır.

Savigny’nin 1814 yılında yayınladığı ve hukuk görüşünü ortaya koyduğu ünlü broşür Alman kanunlaştırma sürecinin bir yüzyıl gecikmesine neden olmakla birlikte, modern kanunlaştırma hareketinin önüne tamamen geçememiştir. Modern toplumun kazandığı karmaşık yapı hukuku daha karmaşık bir bütün haline getirmiş; hukuk ile toplum ve kültür arsındaki ilişki gözle görünür olmaktan çıkarak, hukukun mantıksal olarak düzenlenmiş, kavramsal ve geniş bir kuram olduğu şeklindeki modern yaklaşım giderek daha çok taraftar kazanmıştır. Bu süreçte halk ruhu gibi ampirik olarak incelenmesi mümkün olmayan, iki dünya savaşının ardından üzerine kolaylıkla yüklenebilecek milliyetçi ve ırkçı anlamlarla korku salan mistik bir kavrama dayalı kültür tanımları bir tarafa bırakılarak hukuk sadece normlar ile açıklanmaya çalışılmıştır. Bu süreçte hukuk kültür ilişkisine dair arayışlar daha çok hukuk antropolojisi çalışmalarına kaymış, özellikle kültürel antropolojinin kurucusu Malinowski ilkel olarak nitelendirilen toplumlarda hukuk kurallarının biçimlerine değil işlevlerine göre tanımlanması gerektiğini belirterek sosyolojik gerçekliğin yani hukuk kurallarının uygulanmasını sağlayan kültürel mekanizmaların öne çıkarılması gerektiğini savunmuştur. Malinowski’ye göre ilkel toplumlarda hukuku oluşturan güçler son derece dağınık ve karmaşık yapıdadır. Antropolojik olarak doyurucu sonuçlara varılabilmesi için hukuka uymayı zorunlu kılan karmaşık ruhbilimsel ve toplumsal nedenler araştırılmalıdır. Bu ise ancak hukukun geniş bir kapsamda ele alınmasıyla mümkündür.

Malinowski’nin hukuk antropolojisi çalışmaları, hukukun ne olduğundan çok ne işe yaradığı üzerinde duran Amerikan realist kuramcılarının, özellikle Karl Llewellyn dikkatini çekmiştir. Columbia Üniversitesi’nde Franz Boas ile birlikte çalışan ve 1941 yılında dönemin bir diğer önde gelen antropoloğu olan Adamson Hoebel ile The Cheyenne Way: Conflict and Case Law in Primitive Jurisprudence adlı yapıta imza atan Llewellyn şüphesiz kültür kavramına ve kavrama dair tartışmalara uzak değildir. Yaşadığı dönemde kültür kavramının; antropolojinin tekelinde görülmesi ve devletsiz ya da Batılı olmayan toplumlara ilişkin olarak kullanılıyor oluşu, Llewellyn’in kültür kavramını ender olarak kullanmasına neden olduysa da, Llewellyn hukuk yaklaşımını kültürün kavramının üzerine inşa etmiştir. Llewellyn’e göre hukuk, mahkemeler tarafından yaratılıp uygulanan ayrı bir kültürel sistemden oluşmaktadır.

Llewellyn’in yaklaşımının iki dayanak noktası bulunur. Bunlardan ilki hukukun içeriğini düzenleyen kategorilerin, hukuktaki düşünce biçimleri ve argümanlara karşılık geliyor oluşudur. Bu sava göre, hukukçular hukukun içeriği ile ve hukuktaki düşünce biçimleri ve argümanları içselleştirerek hukuk uygulamasını şekillendirirler. Dolayısıyla aynı hukuk sistemi içinde yer alan hukukçular benzer şekilde hareket ederek benzer uygulamalar ortaya çıkarır. Llewellyn’in hukuk kültür ilişkisi üzerinden şekillenen hukuk yaklaşımının ikinci dayanağı ise, hukukçuların yani hakim ve avukatların sahip olduğu profesyonel kültürdür. Llewellyn’e göre hukukçuların, diğer zanaatçılar gibi mesleklerine özgü davranış kurallarına uymaları gerekmektedir. Mahkemelerin verdiği kararlar ve gerekçeler, hukuk mesleğinin davranış kurallarını inşa ederek hukuk uygulamasındaki davranışı nesnel hale getirir. Hakimler, avukatlar, akademisyenler ve hukuk öğrencileri mahkeme kararlarını okuyarak ve yorumlayarak profesyonel hukuk kültürünün standartları olumlar ve bu kültürün bir parçası haline gelirler. Dolayısıyla mahkemelerin yaratıp uyguladıkları hukuk bir çeşit kültür sistemidir. Llewelly’in kültür ve hukuk arasında kurduğu ilişkinin dönemin kültür tartışmalarından bağımsız olmadığı söylenebilir. Kendi ifadelerinden de anlaşılabileceği gibi Llewelly kültürü, düşünce, beceri, inanç ve alışkanlıklardan oluşan bir bütün olarak değerlendirir. Özgün bir değer sistemine sahip ayrı bir kültürel bütün olarak hukukçuların sahip olduğu profesyonel kültürü ise belli bir alt kültür sistemi olarak tanımlar.

Hukuk kültür ilişkisi, Savigny, Malinowski ve Llewellyn gibi önemli isimler tarafından belirli aralıklarla gündeme getirildiyse de son yıllara kadar hukuk tartışmalarına fazla yön verebildiği söylenemez. Hukuk kültür arasında bir türlü tam olarak kurulamayan ancak hatırlardan da uzak tutulmayan bağlantının güçlenmesi, 20. yüzyılın ikinci yarısından itibaren mümkün olmuştur. Postmodernizm ve Kültürel Çalışmalar akımlarının hız kazandırdığı kültür tartışmalarına hukuk alanı da duyarsız kalamamış, sosyal bilimlerdeki pek çok çalışma alanı gibi hukukta da, özellikle hukuk sosyolojisi ve hukuk antropolojisi alanlarında, kültür kavramı yeniden kullanmaya başlanarak kültür ve hukuk ilişkisine dair yeni bakış açıları geliştirilmeye başlamıştır.

Kültürün toplumsal ilişkilerin tamamını kapsayacak şekilde ele alınmaya başlanması, özellikle de geçirdiği kavramsal dönüşüm sonucu anlam ve simgeye dayalı göreli bakış açılarına imkan tanır hale gelmesi kültüre dayalı farklı ve yeni hukuk yaklaşımlarının hızla çoğalıp çeşitlenmesini sağlamıştır. Başlangıç olarak, karşılaştırmalı hukuk çalışmaları kültürü hukukla yeniden yan yana getirerek “hukuk kültürü” kavramına eğilmiş, küreselleşen dünya düzeninde hukukun ne derece uyumlu bir teknik vasıta olduğunu ve farklı kültürlerin hukuk uygulamasını ne ölçüde belirlediğini anlamaya çalışmıştır. Hukuk kültürü çalışmalarının öncüsü Lawrence M. Friedman’a göre hukuk kültürü, toplumdaki insanların hukuk ve hukuk sistemine ilişkin olarak sahip oldukları düşünce, değer, tavır ve kanılardır. Friedman farklı kültürlerin bir arada var olduğu toplumlarda farklı alt hukuk kültürlerinin var olduğunu, bunun da hukuki çoğulculuğu beraberinde getirdiği görüşündedir. Zaman içinde önemli bir ölçeğe ulaşan hukuk kültürü tartışmaları içinde, tıpkı kültür gibi hukuk kültürü kavramı da daralmaya başlamış, kavramın daha çok bir anlamlar ve kavramsal ilişkiler toplamı olarak ele alınarak davranış modellerinin incelenmesinde ve hukuk sistemlerindeki belirlenmesinde kullanılması gerektiği ileri sürülmüştür.

Hukuk ve kültüre ilişkin çalışmaların çoğalmasında en büyük pay sahibi olan çok kültürlülük ve hukuk yaklaşımı ise hukuk kültür ilişkisine bambaşka bir açıdan bakmış, kültürün farklı grup çıkarlarının bir ifadesi olarak hukuk tarafından ne kadar tanındığı üzerinde durarak hukuk önünde eşitliğin sağlanabilmesi için çok kültürlülük tartışmalarının önemine vurgu yapmıştır. Çok kültürlülük ve hukuk araştırmaları, Kültürel Çalışmalarda olduğu gibi kültürü politik bir kavram olarak görerek farklı toplumsal grupların hukuktan beklentileri üzerine yoğunlaşmıştır. Çok kültürlülük, belli bir toplumda farklı kültürlere sahip grupların bulunabileceği ve bu grupların üyeleri arasında bireysel ve toplumsal yaşama dair önemli anlayış farkları ve toplumsal ilişki biçimleri olabileceği saptamasına dayanır. Çok kültürlülük yaklaşımına göre, bütün modern devletler birden fazla ulusal ve dini gruptan oluşmaktadır. Bu açıdan bakıldığında bir devletteki tüm vatandaşlar devletin ortak ulusal kültürünü tanısalar dahi, genel itibariyle kendi kimliklerini belirleyen dini, etnik vb. alt kültürlere tabidirler. Dolayısıyla kültür geçmişte olduğu gibi hukukunun toplumsal zeminini oluşturan bir birlik olmaktan çıkıp bir çokluk olarak görülmeye başlanmakta, sosyopolitik talepler de ancak çok hukuklulukla giderilebilir kabul edilmektedir.

Kültür kavramından norm ve davranışların çıkarılması ile kavramın birlik yerine çokluğu çağrıştırır şekilde toplumsal anlamlar içeren simgelere ve sembollere dolayısıyla kimliğe indirgenmesi, hukuk ve kültür ilişkisinde bambaşka tartışma başlıkları da ortaya çıkarmıştır. Çok kültürlülük ve hukuk tartışmalarının pozitivist hukuk anlayışına yönelttiği güçlü saldırının da etkisi ile etnik köken, ulusal köken, dil ve dinin yanında bölge, yaş, cinsel tercih, sınıfsal durum ve yaşam tarzı gibi farklı politik temsil şekilleri de hukuk ve kültür ilişkisinde ele alınan başlıklar haline gelmiştir. Özellikle, eleştirel ırk çalışmaları ve feminist hukuk yaklaşımları, hukukun toplumsal ilişki, kurum hatta kimlikleri belirlemedeki kurucu işlevi üzerinde durarak kültürün yok sayıldığı ya da görmezden gelindiği pozitivist bir hukuk anlayışı içinde hukukun belli bir sınıfa, etnik gruba ya da cinsiyete mensup kişilerin toplumsal konumlarını belirleme gücünü ortaya koymuştur. Bu açıdan hukukun kültürel mücadelenin konusu olduğu üzerinde de durularak hukukun farklı kültürel yorumlarının uygulama açısından önemi tartışılır hale gelmiştir. Hukuk ve kültür ilişkisi; ırka, cinsiyete, toplumsal sınıflara vb. gibi farklı kimliklere yönelik baskı biçimlerini üreten değer sisteminin oluşumu açısından belirleyicidir. Toplumda geçerli olan “akıl, mantık, otorite, objektiflik ve tarafsızlık” gibi değerlerin orta sınıfa mensup beyaz erkeklere göre tanımlanması, baskın kültür ve hukuk arasındaki ilişkinin kadınlar ve diğer toplumsal kimlikler tarafından sorgulanmasına yol açmıştır.

Kültürün kavramsal dönüşümünde özellikle de kültürel çalışmalardan yola çıkılarak ortaya konan bir başka hukuk yaklaşımı ise hukuk bilinci anlayışıdır. Hukuk bilinci anlayışı, toplumsal imajların bir toplamı olarak popüler kültürün hukuk ile ilişkisini inceleyerek hukukun popüler kültürdeki görünüm biçimlerinin üzerinden açıklamakta, profesyonel bir uğraş olarak hukuk ile toplumsal olarak hukuk arasındaki büyük farkı gözler önüne sermektedir. Hukuka ilişkin kültürel bir inceleme çabası olarak da tarif edilen bu yaklaşıma göre toplumdaki kişilerin hukuk uygulamasından yola çıkarak hukuka ve hukuki kurumlara biçtikleri anlam ve değerler hukuk bilincini oluşturur. Dolayısıyla hukuk bilincinin oluşumu, bireysel bir süreç olmaktan çok, iktidar ilişkilerinin devamını sağlayan kurucu bir kültürel süreçtir.

Ceren Akçabay

Kaynakça : Prof. Dr. Nur Centel'e Armağan, sf. 1328-1334