Mevzû hukuk (the legal), hukuk sistemleri (legal systems), hukuk tikeli (a law) ya da geçerli bir hukuk (valid law), ile genel olarak hukuka (law generally) arasındaki ayrımları hatırlayalım. Îzâh edilmeye çalışılan düşünce, bir kuramın normatif mi yoksa tasvirî kavramsal-açıklayıcı bir kuram mı olması gerektiğini etkileyebilir. Tanımlar, kavramlar ve kavrayışlar konusunda birçok tartışmacının farklı düşünceler peşinde oldukları görülür. Dolayısıyla, Austin’in birincil pozitif hukuk tanımı mevzû hukuk olanı ahlâkî, örfî vs. olandan ayırmak için vardır. Hart daha çok bir hukuk sistemi ile, özellikle varlığı ve yapısıyla ilgilenir. Onun ahlâk ile hukuk arasındaki ayrımı, bir hukuk sisteminin yapısı da bu niteliklerle ilgili olmasına rağmen, büyük ölçüde normların doğasıyla ilgilidir. Dworkin ise esas olarak, bir normun genel olarak hukuk olmasıyla ilgilenir.
O
takdirde mevzubahis, hukuk önermelerini izah etmenin bir normatif ya da tasvirî
kavramsal-açıklayıcı kuram içerip içermediğidir. Dworkin, hukuk önermelerini
“Hukuk … gerektirir (yasaklar, vs)” şeklinde formüle eder. Bu neredeyse Hart’ın
içsel bakış açısının tipik ifadelerinin “Hukuk der ki, ….” formunda geldiğini
düşünmesiyle aynıdır. Fakat, bunlar karışık ifadelerdir. Bir hukuk önermesi bir
norm bildirir. Örneğin, Ulusal Ticaret Yasası “Satıcının sorumluluğu göndermek
ve ulaştırmak, alıcınınki ise sözleşmeye uygun olarak kabul ve ödemede
bulunmaktır.” der. Bir diğer örnek “Florida Otobanında hız sınırı saatte 55
mildir.” Kanunlar ya da normlar kendilerinin kanun ya da norm olduklarını ifade
eden ibareler içermez. ‘P’ böyle bir normu temsil etsin. Hukuk sistemleri böyle
normlardan oluşur ya da en azından bunları içerir.
Dworkin’e
göre, “Hukuk der ki, P” ya da “P hukuka uygundur.” formundaki bir ifâde şu
iddiaları içerir:
(a)
P’nin hukukî bir norm olması;
(b)
P’nin belirli bir S hukuk sistemine ait olması;
(c)
P’nin S dâhilinde doğru olması
(d)
P’nin meşrulaştırılabilir olması, –en azından, cebir kullanımı için prima facie
meşruiyet sağlaması–
Bu
iddialar farklı düşünceler kullanır ve bunların bazıları normatifken, diğerleri
değildir; ve bu durum, bunlara dair bir kuramın normatif olmasının gerekip
gerekmediğini etkiler.
(a)
P’nin hukukî bir norm olması, bizatihi normatif bir iddia değildir. Yalnızca bu
normu bir sistem tipine ait olmak bakımından sınıflandırır ve dolayısıyla
belirli bir hukuk sistemi (the legal) düşüncesini kullanır. Benzer şekilde
“Haksızlığın intikamı alınmalıdır.” normunun ahlâkî bir norm olarak
sınıflandırılması bizatihi normatif bir iddia değildir. Dolayısıyla, hukukî
normları teşhis eden bir kuram normatif iddialarda bulunmaz ve bu sebeple
normatif bir kuram değildir. Normatif sistemler hakkındaki bir metakuramdır.
(b)
P’nin belirli bir hukuk sistemine ait olması, bir hukuk sistemi nosyonunu
kullanır; fakat ayrıca normatif bir iddia olması gerekmez. Farklı aksiyon
kümeleri olan iki deontik mantık sisteminin –D1 ve D2– bulunduğunu varsayalım.
Belirli bir Q önermesinin bu sistemlerden birinden ziyade diğerine ait olduğu
iddiası bu önerme ve sisteme dair bir meta ifadedir. Bu iddia, Hopi
Kızılderilileri arasında babalardan ziyade dayıların çocuk yetiştirmekle
yükümlü olduğu iddiasından daha normatif değildir. Dahası, bir normun bir
sisteme ait olduğu iddiasının değili normatif değildir. Örneğin şu ifadeyi ele
alalım: Florida otobanı hız sınırının saatte 65 mil olduğu vâkıa değildir. Bu
doğrudur, çünkü buradaki hız sınırı saatte 55 mildir. Bir normun hukukî
olmadığı ifadesi bir hukuk tikeline dair bir ifade değildir. Hukuk sistemleri
mantık sistemlerinden farklılaşır; çünkü, doğru bir hukuk tikeli ifadesinden
elde edilebilecek ifadelerin tümü bizatihi (o hukuk sistemine ait olmak
anlamında) hukuk tikeli değildir. “P’nin S’ye ait olduğu vakıa değildir.”
ifadesi " ~P, S’ye aittir.” ifadesine eş değildir. Bunlardan ilki bir norm
iddiasında bulunmaz ve bu sebeple de normatif değildir. Aynı husus eğer orada
hız limiti bulunmasaydı geçerli olacaktı. Netice itibariyle, hukukun (the law)
ne olduğuna dair bir kuram bizatihi normatif bir kuram değildir.
(c) Ne de P’nin S dâhilinde doğru olduğu
iddiası en iyi şekilde normatif olarak görülebilir. P’nin doğruluğunu
sağlayacak muhakeme normatif olsa ve P normatif olsa bile, onun S dâhilinde
doğru olduğu iddiasının normatif olması gerekmez. İki deontik sistemi tekrar
ele alalım. Q’nun D1 dâhilinde doğru olduğunu iddia etmek onun D1 dâhilinde
elde edilebilir olduğunu ileri sürmektir.
Benzer
şekilde, P’nin S dâhilindeki önceki siyasî kararlardan süzüldüğünü ileri sürmek
(Dworkin açısından doğrudur) bizatihi normatif bir iddia değildir.
Bir
normun bir sistem dâhilinde ya da belirli varsayımlar dolayısıyla doğru olduğu
şeklindeki iddialar ile bir normun doğru olduğu iddiası arasında ayrım
yapılmalıdır. Bunlardan ilki koşullu bir ifadedir; fakat koşullu ifadelerin
normatif tezler ileri sürmeleri gerekmez. “Eğer kanunkoyucu hız sınırını saate
55 mil olarak belirleyen bir kanun çıkarmışsa, o takdirde kanunen saatte 55 mil
veya daha az hızda seyretmelisin” ifadesi saatte 55 mil veya daha az hızda
seyredilmesi gerektiğini ileri sürmez.
Tabii
ki, eğer semantik doğruluk kuramı kabul edilirse, o takdirde ‘P doğrudur’
ifadesi esas olarak P anlamına gelir. P bir norm olduğu için, dolayısıyla ‘P
doğrudur’ ifadesi de bir norm ve normatif olacaktır. Fakat eğer bu Dworkin’in
amacı ise, pozitivizmi zor yok eder; en azından Hart ya da Raz’ınkileri edemez.
Dworkin’in pozitivistlere dair olarak onların hukukî önermelerin olgusal
olduğunu düşündükleri şeklindeki yorumu ‘P’nin S’ye ait olduğu ya da S
dâhilinde doğru olduğunun önceki anlamları ile şimdiki anlam belirsizdir.
Çağdaş pozitivistler, buna rağmen, P formundaki temel hukukî önermelerin
olgusal olduğunu iddia etmezler. Normun bizatihi olgusal olduğunu değil,
yalnızca bir normun geçerliliğinin, bir sisteme aidiyetinin ve dolayısıyla
sistemin varsayımlarına göre doğru oluşlarının olgusal bir iddia olduğunu iddia
ederler. Zorunlu olarak metaetik tasvirci değildirler, Bentham ve Austin böyle
olsalar da. Dolayısıyla, ‘P doğrudur’ ifadesi normatif olsa bile, bir
pozitivistin bulunması gereken bir iddiayla ters düşmez ya da normatif bir
kuram gerektirmez.
(d)
Dolayısıyla, hukukî önermelerin normatif gücü onların meşrulaştırılabilir
olduğu iddiasından kaynaklanmalıdır. Ve, tabii ki, eğer bir hukukî önermenin
anlamının bir kısmı bu ise, o takdirde hiçbir makul pozitivist bunların tümüyle
olgusal olmadığını reddetmez. Hart bunun gibi soruların sorulmasına ve
cevaplanmasına açıkça izin verir. Yalnızca, bir kuralın meşrulaştırılabilir
olup olmadığı sormanın onun bir hukuk tikeli olup olmadığını sormaktan farklı
olduğunu ileri sürer sadece. (a)’dan (c)’ye dek olan iddialar bir kuralın bir
hukuk tikeli olduğunu ve kavramsal-açıklayıcı bir kuramla incelenebileceğini
ortaya koyar. Meşrulaştırma ise normatif bir kuram gerektirir.
Dworkin
toplumumuzdaki birçok kimsenin, hukuk sistemimizdeki hukukî önermelerin Griceçı
anlamının bir parçası olarak, bir meşrulaştırılabilirlik iddiasına sahip olduğu
konusunda belki haklıdır. Çünkü toplumumuzdaki birçok kimse, genel olarak,
hukuk sistemimizin meşrulaştırılabilir olduğunu düşünür. Davranışlarına
rehberlik edecek normlar kümesi olmak bakımından hukuk onlar için önemlidir.
Buna rağmen, diğer birçok ülkedeki hukuktan bahsettiklerinde bu tavrı
paylaşmazlar. İlkin, yabancı hukuk, onlar için geçerli olmadığından dolayı,
onların davranışlarına rehberlik etmek için normal olarak kullandıkları bir şey
değildir. İkincisi, Panama, Güney Afrika, Sovyetler Birliği (1989 itibariyle)
vs. gibi diğer birçok ülkenin hukuk sisteminin meşrulaştırılabilir olmadığını
düşünürler. Dolayısıyla, hukukî önermelere dair olarak iki anlama sahibiz:
normun meşrulaştırılabilir olduğu iddiasını içerenler ve içermeyenler. Bunlar
açıkça, Dworkin’in Nazi kurallarının bir anlamda hukuk iken diğer anlamda böyle
olmadığını söylerken başvurduğunu gördüğümüz iki anlamdır.
Dworkin
hukukî önermeler hakkındaki yukarıdaki incelemenin en nihayetinde birbirinden
ayrılamayacak çeşitli iddiaları içerdiğini ileri sürebilir. Dolayısıyla, bir
hukuk tikelinin bir sistem dâhilinde doğru olduğunun gösterilmesi onun
meşrulaştırılabilir olduğunun gösterilmesini gerektirir; fakat, bu ayrıca
hukukî de olan ahlâkî öncüllerin kullanımını içerdiği için, bu normun sisteme
ait olduğu iddiası kadar sırf ahlâkî olana ilişkin bir iddianın karşıtı olarak
mevzû hukuka dair bir iddiada da ahlâkî öncüller kullanılır. Fakat bu doğru
olsa bile, ki Dworkin’in yorum kuramının yeterliliğine bağlıdır, ‘hukuk’un
meşrulaştırılabilir hukuk anlamında kullanılmasını gerektirir. Buna rağmen,
Dworkin bir başka anlamın da var olduğunu kabul eder ve ‘hukuk’un bu anlamıdır
ki pozitivistler ilgisini çeker.
Dworkin,
cebrin meşrulaştırılması olarak hukuk kavramına dair kalkış noktası sebebiyle,
normatif bir kurama meftûndur. Buna rağmen, pozitivistler bu kalkış noktasını
kabul etmezler; onların amacı hukuku meşrulaştırmak değildir. Dahası,
pozitivist kavramsal-açıklayıcı bir kuram ele alabileceği normatif olmayan
birçok iddia vardır. Dworkin’in normatif kuramı hukukî kurum ve davranışların
meşrulaştırılabilir olduğuna inanan kimseler için bu kurum ve davranışları
anlamlandırma çabasıdır. Bu, Hart’ın teorik kaygılarını esas olarak göz ardı
eden normatif bir kuramdır. Onun yorumsal kuramlaştırma yönteminin ve ortaya
çıkan kuramın iyi olup olmadığı ise başka bir sorudur.
Michael D. Bayles (Çev. Uğur Dinç)
Kaynakça : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası C. LXXIII, S. 2 (2015), sf. 404-407
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder