Hukuku Bilim Haline Getirmenin Yöntemi

Hukuk biliminin görevi hukuki alana bakarak, geçerli önermelerin formüle edilmesidir. Günümüzde bilim alanında kullanılan genel yöntem hipotez (denence) ve doğrulama (verification) üzerine kuruludur. Ancak, çağcıl ampirikçiler bu yönteme karşı gelmişler ve öncelikle olgularla işle başlamanın gerekli olduğu esasını benimsemişlerdir. Kuşkusuz bütün olguların incelenmesine insanların ne zamanı ne de enerjisi vardır. Dış dünyadaki olgular insanın sayamayacağı kadar büyük olduğundan; araştırmacı bazı ayrıştırma yöntemleri kabul etmeli ve bazı varsayımlarda bulunmalıdır. Daha somut bir deyişle araştırmacı, ayrıştırmada bulunurken o alanla ilgili bir hipotez geliştirmeli, varsayımlarda bulunurken ise dış dünyadaki olguların bir kısmına çalışarak tüm olgular (ana kütle) hakkında bir fikir yürütmelidir (Cairns, s. 70, 71).

Hipotez; doğruluğu veya yanlışlığı hakkında herhangi bir fikir vermeden üzerinde çalışma yapmak amacıyla ileri sürülen önermedir. Hüküm; herhangi bir şeyin doğruluğu veya yanlışlığı hakkında yargıda bulunan bir önerme olmasına rağmen, hipotez durumunda neyin doğru neyin yanlış olduğu hakkında fikir yürütülmesi çalışma tamamlanana kadar ertelenmektedir. Cassirer, bilim tarafından kullanılan iki yöntemin bulunduğunu iddia etmektedir. Bu yöntemlerden ilki soyut yöntemdir. Soyut yöntem gereği o sınıfa ait ortak belirleyici unsurları bulunan veya görünümü gereği o sınıfa ait olan belirli şey veya olgular diğer şey veya olgulardan ayırt edilerek gruplandırılır. İkinci yöntem ise hipotez yöntemidir. Hipotez yönteminde yanıtı aranan fiziki olgulardan daha derine geçilerek belirli önermelere ulaşılır. Cassirer’e göre sadece soyut yöntem, bilim ve felsefenin gereksinimlerine yanıt oluşturur. Çünkü soyut yöntem gereği olguları belirli sınıflara bölmekte ve onlara herhangi bir yabancı unsur eklememekteyiz (Cairns, s. 72).

Cassirer’in bilimsel yöntemler hakkındaki fikri Cairns tarafından haklı olarak eleştirilmiştir. Cairns’e göre, Cassirer, sadece betimleyici ve açıklayıcı bilim arasında bir ayrım yapmaktadır. Cairns, betimleyici bilimin nasıl sorusuna yanıt aradığına halbuki açıklayıcı bilimin niçin sorusuna yanıt aradığına işaret ederek, örneğin yerçekimi kanunu açıklanırken cisimlerin niçin değil nasıl düştüğü üzerinde durulduğunu ifade etmektedir. Yazara göre, betimleyici bilimin çalışma alanını çıplak olgular oluşturmakta ve bu bilim dalında nasıl sorusuna yanıt vermemize rağmen niçin sorusuna yanıt verememekteyiz. Hatta Benjamin adlı yazar niçin sorusuna yanıt veremeyen betimleyici bilimin gerçek anlamda bilim olmadığını ifade etmektedir. Benjamin’e göre bilim; hipotez, kuram ve varsayım içermeli, kestirim yapmalı, deney yapmalı, olguların derin anlamlarını ve temel bağlantılarını saptayabilmek için olguların ötesine geçmelidir (bkz., Cairns, s. 72, 73).

Hipotez, çıplak gerçeklere ek bir unsur katarak bilimsel gelişmeye olanak sağlar. Whitehead’in isabetli olarak belirttiği üzere bilimsel gelişmeden kastedilen husus; oylumunun çok olması değil fikridir. Gerçekten de, olgular kendi başlarına bir hipotez sunamamaktadır. Cohen’in özenli bir şekilde belirttiği üzere çok önemli ve faydalı hipotezler; sadece bir kısım yetenekli müzik bestecilerine ve büyük şairlere ilham gelmesi hali gibi Tanrı tarafından yetenekli insanlara verilmiş bir hediyedir. Bir başka deyişle çok önemli ve faydalı hipotezler; Tanrı’nın sevdiği insanlara verdiği bir bağıştır. Cohen’e göre hipotez; olguların görünümünün ötesine bakarak bizi gerçeklik olan bilinmeyene doğru yöneltir (bkz., Cairns, s. 73).

 Günümüzde hukuk bilimi daha fazla hipoteze gereksinim duymaktadır. Holmes’in 19. yüzyılda ifade ettiği “hukukta gereksinimimizden daha az kuram vardır” sözü günümüzde de geçerlidir. Hukukçuların bu zaman kadar ileri sürdüğü hipotezlerin tümü olgularla uyumsuzdur. Ancak bu durum hipotezin değersiz olduğunu göstermez sadece olguların inkarı veya varsayımlarının değersiz olduğunu gösterir. Amerika Birleşik Devletleri’nde; hukuku emir kuramıyla açıklayan okulun son temsilcileri; okuyucularını yazmış oldukları eserlerde uyararak, eserde ileri sürülen hipotezlerin bütünüyle hukuki bir başka deyişle olgulara bütünüyle aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir (bkz., Cairns, s. 73).

Bilimsel yöntemde hipotez, paranın yazı kısmını temsil eder. Paradan ayrılması olanaksız olan tura kısmını ise kanıtlama oluşturur. Bilimsel yöntem ve bilgi kuramı bakımından kanıtlama sayısız güçlükler doğurmaktadır. Yntema’nın gözlemine göre, hukuk biliminde kanıtlama işinin oldukça kritik bir konumu bulunmaktadır. Yntema’ya göre hukuk biliminde kanıtlama yaparken iki çeşit süreçten faydalanılmalıdır. Bu süreçler; uslamlama (çıkarsama) ve doğrulama süreçleridir (bkz., Cairns, s. 73, 74).

Hipotezin formel koşullarından birisi; ondan yapılan uslamlama sonucu varılacak vargının, doğrulama veya aksinin kanıtlanmasına olanak verecek ölçüde iskeletinin oluşturulmasıdır; aksi takdirde hipotez, ampirik olarak bir anlam ifade etmez. Carnap ve diğerleri tarafından isabetli olarak belirtildiği üzere hipotezin içerisindeki önermenin iki tür sonucu bulunmaktadır. Bunlardan ilki; mantık-matematiksel özelliğinin dönüşümü; ikincisi ise ampirik özelliğinin dönüşümüdür. Nitekim “Anayasa devletin en üst hukuk normudur ve en üst hukuk normunun uygulanmasını gözlemleme görevi Anayasa Mahkemesi’ne verilmiştir” önermesinin “Anayasa devletin en üst hukuk normudur” ve “Anayasa’nın uygulanmasını gözetleme görevi Anayasa Mahkemesi’ne aittir” şekillerinde ve bunların dışında daha birçok formel anlamları bulunmaktadır. Mantık ve matematiğin yaşam damarını formel anlamlar oluşturur buna karşılık ampirik bilim açısından önemli olan husus formel anlam olmayıp önermenin deneysel yönteme uygun olup olmadığıdır. Bir başka deyişle, ampirik bilim, deneysel bir sonucu bulunmayan hipotezi, bir başka deyişle doğru veya yanlışlığı test edilemeyen hipotezle ilgilenmemekte, onu ilgi alanına sokmamaktadır. Ampirik bilim; bu şekildeki hipotezleri mit olarak kabul etmekte ve kendi alanı dışına tutmaktadır (bkz., Cairns, s. 74, 75).

Hukukta çoğu durumlarda bir hipotez doğrudan test edilememekte ancak onun örtülü anlamı test edilmektedir. Örneğin yazılı metin veya kitapçık dışında hiç kimse anayasayı görmemiş hatta yazılı metin veya kitapçıkta anayasayı görse bile onun devletin en üst hukuk normu olduğunu gözlemleyememiştir. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi’ni oluşturan on bir yargıcı ve onların faaliyetlerini gözlemleyebiliriz. Eğer yaptığımız gözlem sonucu Anayasa Mahkemesi üyelerinin yaptığı faaliyetler “Anayasa, devletin en üst hukuk normudur” önermesinin anlamıyla uyuşuyorsa, önermenin geçerli olduğu “olası”dır. Kanıtlama işi yapılırken olası ifadesi kullanılır. Çünkü önermelerin sınırsız sayıda olayları kapsadığı düşünülmekte; ancak sınırsız sayıdaki olayların hepsini gözlemleyemeyip sınırlı sayıda gözlem yapmaktayız. Esasen, bu şekildeki bir ampirik hipotezi tam anlamıyla kanıtlamamız olanaklı değildir (bkz., Cairns, s. 75).

Doğrulama sürecinde iki unsura gereksinim vardır. Bunlardan ilki; hipotezi bir dereceye kadar doğrulatmaya yarayan bir sürecin kısacası test edilebilirliğin bulunması; diğeri ise hipotezin doğrulatacak koşulların bilgisi kısacası doğrulatabilirliğin bulunmasıdır. Bir hipotezin doğrulanabilir olmasına karşın test edilebilirliği bazen olanaklı olmayabilir. Bir başka deyişle hangi koşulların hipotezi doğrulacağı bilinmesine rağmen hipotezi test edecek düzeneğin bulunması olanaklı olmayabilir. Örneğin mutlak zaman hipotezinin herhangi bilinen bir yöntemle test edilmesi olanaklı değildir bununla birlikte Newton Fiziği koşulları altında söz konusu hipotezin doğrulanabilirliği olanaklıdır (bkz., Cairns, s. 75, 76).

 Bilgiye ancak hipotez ve kanıtlama süreçlerinden sonra ulaşılır. Bir bilim dalında hipotez ve kanıtlama süreçlerini kullanan bilim adamları sadece o alandaki bilgilere değil diğer alanlardaki bilgilere de ulaşmaktadır. Bilimin tarihsel incelenmesinden hipotez ve kanıtlama süreçlerinin evrensel bir bilim yöntemi olduğu anlaşılmaktadır. Hipotez ve kanıtlama süreçleri; psikoloji, kimya, mantık ve etimoloji gibi bilim dallarında yoğun bir şekilde kullanılmaktadır. Söz konusu bilim dallarında yoğun bir şekilde kullanılan hipotez ve kanıtlama süreçlerinin hukuk biliminde kullanılmaması için herhangi bir neden yoktur (Cairns, s. 76).

Hukuku bilimsel bir temele oturtabilmek için sadece hipotez ve kanıtlama süreçlerinin bilinmesi yetmez bunun yanında kavram (concept) ve olgunun ne olduğunun da bilinmesi gerekir. Anlamı kullanıldığı yere bağlı olan ve soyutlama ifade eden bir kelime veya işarete kavram denir. Bir başka deyişle, kavram; ortak unsurlar taşıyan şeylerin, soyutlama yapılarak içeriğinden ayrı olarak bir araya getirilmesidir. Dış dünyada birçok şey aynı tarza sahip olduğundan; az sayıda kavrama gereksinim duyulmaktadır. Bir şeyin biçimini soyutlar ve onu sembolleştirirsek kavrama ulaşırız. Nitekim hukukta da bu şekilde ulaşılan birçok kavram vardır. Örneğin; “mahkeme kararıyla saptanan borç”, “karşı tarafın hatası sonucu veya karşı tarafı aldatarak elde edilen para”, “haksız fiil sonucu elde edilen kazanç” ve “sözleşme düzenleme serbestisi” hukukta kullanılan kavramlardır. Hukukta kullanılan kavramların pratik değeri sayılamayacak kadar çoktur. Kavramlar; öğrenilen şeylerin sürdürülmesini sağlayan ve onları belirginleştiren, kesinlik, kısalık ve enerji tasarrufu oluşturan teknik bir dil sağlar. Daha da önemlisi kavramlar nedeniyle yeni bilgi araçlarına da kavuşulur. Hukuk biliminde kavramlar düzgün bir şekilde kullanılmamaktadır. Hatta utanç verici tarzda bir hukuk fakültesinde bir dersin adı “Hukuk Bilimi Kavramları” olarak adlandırılmıştır. Kuşkusuz hukuk biliminde kavramların kullanılması kaçınılamaz ve istenilen bir durumdur ancak bu dersin isminin utanç verici olmasından kastedilen husus; kavramların oluşturulması ve kullanılmasının doğru olmamasıdır. Söz konusu derste hiç bir rasyonel hukuk sisteminin göz ardı edemeyeceği “insan ilgisi” gibi değişik faktörler dikkate alınmamış ve insan için uyum sürecinin gerekli olduğu dikkate alınmamıştır. Diğer yandan, hukukta kullanılan kavramların mutlaka bir ereği vardır. Çok kritik bir şekilde oluşturulmuş olsa bile kavramların özensiz kullanılması durumunda birçok şeytanlık ortaya çıkmaktadır (Cairns, s. 76, 77).

Olgu; önermede açıklama yetisi bulunan şeydir. Olgu önermeden faklı bir husustur. Önerme durumunda yanlış veya doğru bir fenomen hakkında bir tümce kurulmaktadır. Olgu ise kendi başına doğru veya yanlışı temsil etmez, önermeyi doğru veya yanlış kılar. Olgu kısaca olan olaydır. Örneğin Anayasa Mahkemesi’nin on bir üyeden kurulu olması olayı gösteren bir olgudur. Bu gerçek, Anayasa Mahkemesi’nin on bir üyesinin bulunduğu şeklinde bir önermeyi doğru yapar; buna karşın Anayasa Mahkemesi’nin on iki üyeden kurulu olduğunu ileri süren bir önermeyi yanlış kılar (bkz., Cairns, s. 77, 78).

Hukuki kavramların iki farklı türü bulunmaktadır; birinci türde; mantıki olarak öncül önermelerden tasım sonucu çıkarılabilen ve formel olarak doğru kabul edilen tezler olmasına karşılık; ikinci tür, doğruluğu veya aksi kanıtlanabilir ifadelerdir. Söz konusu iki türün dışındakiler ya bütünüyle saçma ya da sözde önermelerdir. Örneğin, Montesquieu’nin “Genel olarak hukuk, insan sağduyusudur” şeklindeki önermesi sözde bir önermedir çünkü bu önermenin doğru veya yanlışlığını test edecek bir düzeneğimiz bulunmamaktadır. Eğer Montesquieu’nin fikrini kabul veya ret edecek elimizde bir analiz olsaydı bu durumda Montesquieu’nin ifadesini sözde değil önemli olarak kabul ederdik. Bu açıdan önermelerin sadece formel olarak doğru veya önemli olması yetmez onun gerçekleşme özelliğinin bulunması gerekir. Bir başka deyişle bir hipoteze gerçek bir hipotez denilebilmesi için onun kanıtlanma yetisine sahip bulunması mutlak bir gereksinimdir. Buna karşın, neredeyse tüm hukuk dallarındaki hukuki önermeler ampirik hipotez niteliğinde değil, düstur niteliğindedir. Bir başka deyişle yasal önermeler; belirli bir alandaki harekat tarzını gösteren kural veya normlardır. Düstur niteliğindeki i hukuki önermeler formel olarak yoğun bir şekilde incelenmesine rağmen ampirik açıdan neredeyse yok denecek tarzda incelenmiştir (bkz., Cairns, s. 78, 79).

Kavram; yeni bilgiye ulaşmanın bir aracıdır. Kavramlar gerçek bir hipoteze dönüştürülerek; doğrulanabilir veya aksi ortaya konulabilir. Hipotez kendi başına belli ölçüde geçmiş deneyimlerimizin bir özeti ve gelecekteki durumların bir beklentisidir. Eğer hipotez, önermede ileri sürülen kavramı doğrularsa, kavramın hukuki yapıda meşru olarak yer aldığı sonucu çıkarılır. Bu durumda kavram, formel bir bilgi türetilmesine dayanak noktası oluşturur. Bununla birlikte hukuki kavramlar hakkında bu zamana kadar birçok analizler yapılmasına rağmen hukukun genel kuramı açısından neredeyse tüm kavramların yeniden formüle edilmesi gerekliliği ortaya çıkmıştır (Fazla bilgi için bkz., Cairns, s. 78, 79).

Buraya kadar anlatılanlardan da açık bir şekilde ortaya konulduğu üzere hukuk bilimi açısından hipotez ve kanıtlama yaşamsal bir önem taşımaktadır. Bununla birlikte hukuk biliminin hipotez ve kanıtlama dışındaki diğer bilim yöntemlerini dışladığı ileri sürülemez. Belirli problemlerle karşı karşıya kalındığı zaman, karşılaştırmalı, istatistiksel ve diğer yöntemlerin çözüme gerçek anlamda bir katkı sağlayacağı asla unutulmamalıdır. İdeal hukuk bilimi; ampirik olarak test edilebilen hipotezlere, bir başka deyişle, geçerli bir şekilde kurulmuş koyutlara (postülasyonlara) bağlı olarak kurulma eğiliminde olacaktır. Koyutların formüle edilmesinde mantık, felsefe ve etiğin rolü oldukça önemlidir. Kısaca, ideal hukuk bilimi, kişinin bilgiye ulaşırken güvenilir bulduğu araçları meşru olarak tanımaktadır (bkz., Cairns, s. 80, 81).

Hukuk bilimine de katkı sağlayıcı olan bilimin diğer temel yöntemleri; deneysel, istatistiki ve klinikseldir. Deneysel yöntem; bir olgu serisinde bir veya bir kaç elementte oluşan değişikliklerin diğer elementler üzerindeki etkisini belirlemek anlamını taşır. İstatistiki yöntem; göreceli olarak oldukça çok sayıda bulunan durumları doğrudan gözlemlemek veya ana kütleden örnekleme yoluyla örnek seçerek, ana kütle içerisindeki belirli elementlerde birlikte görülen değişmeleri belirlemek anlamını taşır. Klinik yöntem ise belirli bir sınıfa ait olgulardaki kişisel olayları gözlemleyip olaylar arasındaki nedensellik, gereklilik veya etkisellik ilişkilerini belirlemek anlamına gelir. Bilimsel araştırma yöntemi; deneysel, istatistiki, kliniksel, sınıflandırıcı (taxonomic) veya başkası olsa da daima ampirik olması kaçınılmazdır. Bilim ampirik olarak tanımlanamayan şeye bir anlam vermemekte ve yukarıda da belirtildiği üzere ampirik olarak kanıtlanamayan şeylere anlam yükleyememektedir (bkz., Loevinger, s. 11).

Bu kısmı bitirmeden önce bir hususun belirtilmesi yerinde olacaktır. Bilim ile hukukun araştırma yöntemleri arasında birçok benzerlikler bulunmasına rağmen, aralarında çeşitli farklar da bulunmaktadır. Hukuk temel araştırma yöntemi olarak olayı gören insanların tanıklığına başvurmakta, tanık ifadelerin doğru olup olmadığını test eden çapraz sorgu gibi çeşitli düzeneklere yer vermekte ve verilen ifadelerin yargıç veya jüri tarafından değerlendirilmesi esasına bağlı kalmaktadır. Hukukun sorguya dayalı olarak yaptığı bu araştırma yöntemi “diyalektik” olarak adlandırılmaktadır. Diyalektik yöntem; en çok yargılamanın işleyiş tarzı olarak, kanıt ve usul kuralları açısından organize edilmiş ve çeşitli kurallara bağlanmıştır. Ekonomik olarak az gelişmiş ülkeler ayrık olmak üzere, diğer ülkelerde yargı dışındaki başka kamusal işlerde de diyalektik yöntem kullanılmaktadır. Örneğin, yasama sürecindeki oturumlarda; yargısal süreçteki delil değerlendirme düzeneğinde olduğu gibi sıkı ve resmi kurallara bağlı olmasa da diyalektik yöntemle bilgiye ulaşılmaya çalışılır. Hatta ekonomik olarak gelişmiş ülkelerde, hukukun bütün kamu yönetimini kuşattığı esası benimsenmekte ve hukuksal veriler baskın bir şekilde diyalektik yöntemle elde edilmektedir (Loevinger, s. 10).

Bilimin araştırma yöntemlerinin hukukun araştırma yönteminden bir takım farklılıklar göstermesi, bilimsel yöntemin hukuki sorunlara uygulanamayacağı anlamını taşımaz. Gerçekten de, Loevinger’in isabetli olarak belirttiği üzere, milletvekillerinin, yargıcın, yöneticilerin ve diğer avukatların faaliyetleri dahil devletin birçok faaliyetleri olguları araştırma üzerine kuruludur. Yazara göre olgular kimi davalarda olduğu gibi sadece belirli bir durumu belirlemeyi, kimi durumlarda ise örneğin yasama faaliyetlerinde olduğu gibi bir başka deyişle yeni bir kanun yaparken belirli bir sınıfa veya evrensele ait verileri bulmayı kapsar. Bununla birlikte, Yazar, hukuki soruşturmanın tek bir olayı belirlemeyi hedef alsa da, veri veya olayın belirli bir evrensele ait olduğu gerçeği dikkate alınarak, olguların hiç bir şekilde soyutlanmış bir durumda bulunamayacağını ifade etmektedir. Yazar, belirli durumlarda kanıt aranırken ve kabul edilirken; hukuk sistemlerinde, gözlemin, tanık ifadelerinin ve anımsamanın doğruluğu, anımsamanın doğruluğunu ortaya çıkarmak amacıyla inceleme ve çapraz sorgunun etkinliğini belirleme gibi örtülü olarak bir takım varsayımların bulunduğunu ifade etmektedir. Yazar, söz konusu varsayımların kendilerinin diyalektik yöntemle doğrulatma veya yanlışı ortaya çıkarma aracı olmadığını, varsayımların, ampirik yöntemle test edilebilen ve araştırılabilen bir unsur olduğunu ifade etmektedir. Yazar, hukukun bu zamana kadar tanık ifadelerinin geçerliliği ve güvenilirliğini veya bu alanda bilimsel veriyi kullanılma gerekliliği yönünde sistematik bir çaba göstermediğini ve bu konunun üzerinde bilim adamları tarafından ancak son yıllarda o da yetersiz olarak durulduğunu ifade etmektedir (Loevinger, s. 11).

Hasan Dursun

Kaynakça : Türkiye Barolar Birliği Dergisi S.64 (2006) , sf. 257-264