Kant’ın felsefesindeki evrensel ahlak ve hukuk kavramsallaştırmasının ondan sonraki ele alınışı modern hukukun çehresini belirlemiştir. Kant’ın formel bir evrensellik ilkesine yaptığı vurgu daha sonra özellikle hukuka üstünlük niteliğini atfetmemize neden olan prosedürel yapısının da temellerini oluşturur. Hans Kelsen, Jeremy Bentham, John Austin ve H.L.A. Hart gibi hukuk teorisyenleri, hukukun prosedürel karakterini öne çıkararak pozitivizmin doğa bilimlerindeki egemenliğini pratik alanlara uygulama çabasının da ürünü olan bir hukuk bilimi tanımına ulaşırlar. Bu çaba, hukukun saf, içeriksiz ve otonom bir bilim olarak tanımlama amacına hizmet eden hukuksal pozitivizm aracılığıyla doğal hukukun felsefi akıl yürütme biçimini terk ederek bir bilim olarak hukuku tanımlamayı getirdi. Hans Kelsen, Saf Hukuk Teorisi adlı eserinde, teorisini, “sadece yasayı tanımladığı ve kesin biçimde yasa olmayan her şeyi bu tanımlamanın nesnesi olmaktan çıkarmaya çalıştığı için yasaya ilişkin saf bir teori olarak adlandırdığını ve teorisinin amacının, hukuk bilimini yabancı öğelerden özgür kılmak olduğunu” belirtir. H.L.A. Hart ise, ahlaki biçimde adaletsiz olarak düşünülse dahi usulüne uygun çıkarılmış olan ve anlaşılır olmasının yanında belirli bir düzenin kabul edilmiş geçerlilik ölçütlerine uygun olan yasaları değerlendirmeyi esas almış ve bu yasaların hukuksal veya geçerli olup olmadıklarıyla ilgilenmeyi tercih etmiştir. Hart, herhangi bir yasanın ahlaki anlamda kabul edilemez olmasının o yasanın hukuk niteliğini kazanmasına engel teşkil etmeyeceğine ulaşır. Bu, hukuku ahlaksal, felsefi temellerinden ayıracak ve böylece bilimin olduğu gibi hukuk da kendi konuları üzerinde genel geçer normlara ulaşabilecekti. Hukuksal pozitivizm ile birlikte, hukukun olgularının sadece yasalar olduğunun kabulü ve yasalar dışında başka hiçbir şeyin hukukun ilgi alanına girmediği anlayışı hukuk teorisi ve pratiğinin merkezine yerleşti. Bunun sonunda hukuk, teorik zeminde hem bir bilim olarak otonom bir evrensellik ölçütü kazanacaktı, hem de bu ölçüte uygun, yani ahlaksal, sosyal içeriklerden bağımsız prosedürel yasalara dayanarak uygulanan hukuk pratiği hukukun bağımsızlığını ve üstünlüğünü tesis edecekti. Hukukun üstünlüğü sorunsalının çözümü, adeta ahlaksal, sosyal ve felsefi her türlü sorgulamanın hukukun dışına atılmasıyla mümkün görüldü. Bu yolla hukukun otonomisi, hukuku yasalara indirgeyerek, hukukun çağımızdaki formel ve prosedürel yöntemle uygulanmasının önünü açan bir biçimde tanımlanmış oldu.
Bu
durum, yazımızın başında işaret ettiğimiz iki soruya yine de cevaplar verir,
fakat bazı problemleri de içerisinde barındırır. Hatırlayacak olursak
sorularımız aşağıdaki gibidir: Hukukun ve içerdiği adalet, hak, özgürlük
kavramlarının kaynağı nedir? İkinci olarak da hukukun meşruiyetinin kaynağı
veya dayanağı nedir? Hukukun yasalar ve prosedürlere indirgenmesi, adalet, hak
ve özgürlük kavramlarının kaynağını belirli bir zaman, koşul ve kişiler tarafından
yapılan anayasalara ve yasalara bağlar. Bu andan itibaren yukarıdaki ilke ve
kavramların kaynağı, yasaları yapanların iradeleridir veya emirler manzumesidir
artık. “Kurucu anayasanın belirlenimine bağlı yasal düzendeki öznelere kalan
tek eylem, onaylanan ilk yapıyı koyan bir birey veya bireyler gibi davranma
zorunluluğudur”. Burada hukuk felsefesi açısından sorun, hukukun kaynağının ve
meşruiyetinin dayanağının artık yasaya uygunlukta bulunmasıdır. Yasaya
uygunluk, burada hukukun meşruiyetinin kaynağı olmakla beraber, yasaların
geçerliliği ise kural koyucunun iradesinde bulunur. Dolayısıyla haksız veya
adaletsiz olana dair karar verici ölçüt yasanın kendisidir. Fakat hukuk,
yasanın haksızlığını veya adaletsizliğini denetleyebilecek tartışmalara, yasa hukukun
yegane öğesi kılındığı için, girmez. Çünkü hukuksal alan etik sorunlardan
bağımsız bir karaktere sahip olarak tanımlanmıştır.
Oysa
hukuk, haklar ve adalet üzerine düşünülmeden tanımlanamaz. Hak ve adalet
düşüncesi hukuk sistemlerine nüfus etmiştir ve hukuk felsefesi bu nedenle hukuk
sistemleri için merkezi bir önem taşır. Zira adaletin tecellisi, hukuk
sistemlerinin merkezi amacıdır ve adalet bu yüzden ister pozitivist ister
normatif olsun hukuk sistemlerinin dayandığı ve bu sistemler aracılığıyla gerçekleşebilecek
bir erdem olarak hukukun varlığının koşuludur. Fakat bir yandan da adalet, tam
da hukuk sistemlerinin evrenselliğinin koşuludur. Çünkü adaletin kendisi,
hukukun pozitif yorumunu aşan ve hukukun evrensellik talebini karşılayan yegane
ilkedir. Nitekim her ne kadar adalete ilişkin etik ve felsefi tartışmalardan
soyutlanmaya çalışılsa veya pek çok ülkede farklılıklar gösterse de hukukun ve
hukuksal uygulamaların hem dayanacağı ilke hem de karşılayacağı eksiklik ve
ihtiyaç adalettir.
Benzer
durum hak ilkesi için de geçerlidir. Zira hukukun sadece prosedürlere
indirgenmiş karakteri, haklar konusundaki tartışma alanını daraltıcı bir
niteliğe sahiptir. Temel bireysel ve kolektif hakların anayasa ve yasalarca
tanımlandığı aşikardır. Fakat yasaların haklar ile ilişkilerini
değerlendirirken statik bir yoruma bağlı kalmanın getirdiği sorunlar da bir o
kadar önemlidir. Yasalarca tanımlanan hakların zaman içerisinde bireysel ve
kolektif yeni hak taleplerini veya mevcut kapsamlarının genişletilmesi taleplerini
karşılaması da gereklidir. Belirlenmiş normların içerdiği hak ve özgürlük
taleplerinin zamanla yeni tanım ve talepleri karşılayacak biçimde dinamik bir
yapıya sahip olmaları gerekir. Belirli bir zamanda hakları tanımlayan yasaların
artık bu tanımları aşan yeni hak tanımlarını içerecek biçimde değiştiği ve
dönüştüğü siyasi tarihin köklü dönüşüm ve devrimlerinde görülmüştür. Zamanla
ortaya çıkacak yeni hak ve özgürlük taleplerinin ortaya çıkması kaçınılmazdır.
Hukuk sistemlerinin demokratik olup olmadıklarının ölçütü de zaten yeni
talepleri mevcut yasalarca içerilen hak tanımlarına uydurmak, uymayanları
dışarıda bırakmak değil, bu talepleri karşılayabilecek dinamiğe sahip
olmasıdır. Zira yasalar, geçmiş hukuksal eylemlerce görünür olan hakların
cisimleşmesi olmalarına rağmen, yasaların meşruiyet ölçütü olarak adalet,
insanların özgür, politik, bireysel veya kolektif deneyim, eğilim, ilgi ve
taleplerine bağlıdır. Bu yüzden bu taleplerin ortaya çıkabilmesi, yorumlanması,
değerlendirilmesi ve hukuk sistemlerince kabul edilmesi yeni hak ve özgürlük
taleplerini içerecek yasaların yapılması her şeyden önce eleştirel, moral,
politik niteliğe sahip bir demokratik düşünümü gerektirmektedir. Bu edim
beraberinde hak-adalet-özgürlük-eşitlik kavramlarının moral, politik ve
hukuksal açıdan yeni yorumlarının, tanımlarının yapılmalarını, yani aslında
hukuk üzerine çağdaş bir felsefi düşünümü gerektirmektedir.
Yurttaşların,
hukuksal kurumların ve organların yasalara dair demokratik konumları, aslında
onların içerdikleri hak, özgürlük, adalet gibi ilkelerin yeni koşullarda
yeniden ele alınması ihtiyacını karşılayan bir akıl yürütmede ortaya çıkar,
onlara sorgusuz itaatte değil. Zira modern demokratik toplumlarda hukukun
üstünlüğüne bağlılık, hukukun yurttaşları eşitler olarak gören karakterinde tek
tek her bir yurttaşı politik bir birliğin üyeleri olarak betimlemesinden
kaynaklanır. Bu, hukukun ve hukuk üzerine düşünüm olarak hukuk felsefesinin,
artık daha önce bahsettiğimiz doğal hukuk öğretilerinde içerildiği biçimiyle
haklara, adalete ve özgürlüklere ilişkin felsefi düşünümün temeline ve
meşruiyet sorunsalının çözümüne aşkın ilkeleri veya pozitivist görüşte olduğu
gibi salt prosedürel bir indirgemeyi koyamayacağı anlamına gelir. Bu, hem
hukukun hem de yasaların meşruiyetinin dayanağı sorununun çözümüne, hukuk
felsefesi aracılığıyla, artık toplumun kendi eliyle yarattığı kurumların
işleyişine dair eleştiriyi, yorumlamayı, moral ve politik bir yargılama
yetisini koymak demektir. Aslında bu, “kanunun muhalif süreçlerle ve vatandaşlarca
deneyimlenerek geliştirilmesi ve test edilmesi” anlamında hukuksal ve politik
eylemlerin dönüştürücü etkisini işaret eder. Doğal hukuk geleneğinde hakim olan
hukukun meşruiyeti sorunsalına cevaben içerilen evrensel ve zaman üstü hukuk
kavramının yerini çağdaş hak ve hukuk felsefesinde hukuksal sistemlerin yanlış
yönlerine yönelen, aşkın ilkeleri veya değerleri değil, sisteme içkin değerleri
ele alan çağdaş felsefi bir sorgulamanın alması gereklidir.
Böylesi
bir çağdaş hukuk felsefesinin genel hatlarıyla hem doğal hukuk geleneğini hem
de pozitivist bakış açısını aştığını söyleyebiliriz. Bu yanıyla sorun artık
hukukun meşruiyeti ve hak, özgürlük ve adalet ilkelerine ilişkin zamanüstü
tanımlama çabasını aşar. Nitekim özellikle bizi, yasanın ve yargı kararlarının
haklı veya adil olup olmadığını sorgulamaya yönelterek hukuk biliminin ve
hukuka dair yaygın görüşün sınırlarını aşmaya zorlayan şey, çağımızın insansal
sorunlarının bizi yönelttiği pratik felsefenin sorunlarıdır. Çünkü çağımız
konjoktürünün de etkisiyle biliyoruz ki artık “hukuk ne Tanrı tarafından
bildirilmiştir ne de bilim tarafından keşfedilmiştir; onun taşıdığı değerleri
dikkate almaksızın yorumlayarak incelemeyi meslek haline getirenlerin de
katılımıyla oluşan tamamen insan yapımı bir eserdir”. Hukukun insan yapımı
olması vurgusundaki hayati nokta, hukukun ve yasaların yapımında ve yapılış
yönteminde içerilen katılım ve çoğulculuk tartışmalarıdır. Bu yanıyla hukuk,
hukuk felsefesinin yardımıyla, bireysel ve kolektif haklar, politik katılım ve
anayasa yapım süreçlerinde kamusallığı ve katılımı kısıtlayıcı her türlü
otoriter iktidar pratiklerini sorunsallaştırmadan düşünülemez. Özellikle
kamusallık ve kamusal alan kavramları, Habermas’ın vurguladığı biçimiyle hukuk
teorisinin içerisinde değerlendirilebilir ve katılımcıların bakış açılarını,
politik yasa yapıcı yöneticileri veya özel yasal kişi ve yurttaşların rollerini
kapsamalıdır. Zira Habermas’a göre, yasaların meşruiyeti sorunları gibi
hukuksal sorunlar, ahlaksal ve politik sorunlardır ve müzakereci bir demokrasi
ve kamusallık kavramları temelinde politik felsefe içerisinde ele alınmalıdır.
Ona göre hukukun etkin biçimde işleyen bir kamusal alan içerisinde
kurumsallaşabilir olduğu durumda bireysel yargılamanın pratik, hukuksal ve
politik bir yargılama meselesi olarak görülmesi mümkün olur.
Genel
bir tanımlamayla Kamusallık, adalete ilişkin normatif meseleler ile iyi yaşama
ilişkin değer meseleleri arasındaki ayrımdır (…) Bu ayrım, ne temel doğal bir
hakka dayanır ne de öncelikli iyilerin teminat altına alınmasına referansla
gerçekleşir. Bundan ziyade, ihtiyaçlara ilişkin iletişimsel yorum ve söylemsel
tartışma süreci içerisinde tüm ilgili olanlarca geçerliliği tanınan o ilgi ve
ihtiyaçların tatmini, iyi yaşama ilişkin tikel kavrayışların peşinden koşmanın
üzerindedir. Aynı zamanda pratik söylemde etkili bir katılım için gerekli olan
genel toplumsal koşullar, tüm bireylerin sahip oldukları meşruiyet iddiasına
ilişkin adalet ve hak meselesi olarak görülür.
Hukuksal
ve yasal meşruiyetin kaynağı tam da bu kamusallık tanımının içerdiği müzakerede
ve onun sonucunda cisimleşir. Nitekim Habermas, normatif bir demokrasi
teorisini, yani müzakereci demokrasiyi tam da yurttaşların oluşturduğu ve
müzakereye dayalı kanaat ve iradeyi tesis edecek olan iletişim koşullarının
cisimleşmesi olarak görür. Dolayısıyla onun için demokratik bir haklar ve hukuk
sisteminin meşruiyetinin kaynağı da bu müzakereci demokrasi modelidir. Zira
“meşruluğun kaynağı, bireylerin önceden belirlenmiş iradesi değildir, (…)
bizzat müzakere edilme sürecidir”.
Murat Satıcı
Kaynakça : İnsan&İnsan Dergisi S.21 (2019), sf. 718-722
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder