Bir defa, her şeyden önce şunu demekle başlamak istiyorum: Ben de Dworkin'e çok yakın düşünüyorum. Hukuk başlı başına bir yorumdur demek istiyorum; yani hukuku yaratılması aşamasından uygulanması aşamasına kadar her aşaması iki şeyin yorumudur; birincisi, insan davranışlarının nasıl olması gerektiğine dair bir yorumdur, ikincisi de bir adalet yorumudur zaten; yani hukuk başından sonuna kadar aslında adaletin nasıl tecelli edeceğine dair bir sürecin gerçekleşmesi için yapılan, uygulanan ve bu açıdan bakıldığında da bütünsel bir süreçtir diye düşünüyorum. Dolayısıyla, hukuk ve yorum sorununu tartışırken özellikle de adalet ve hukuk reformu ana başlığı altında tartışıyorsak bununla ilişkili olarak düşünmek gerekir; yani klasik anlamda pozitif bilimsel ya da hukuk metodolojisi sınırları çerçevesinde bir yorum sorunu olup onun içersinde kalmaktansa biraz daha dışarıdan, biraz daha teorik, biraz daha felsefi bir nazarla sorunu ele almak gerektiğini düşünüyorum. Mesela bu sorunu şöyle düşünebiliriz: “Hukuk ve adalet reformu açısından hukukun yorumlanması meselesini nasıl çözümleyebiliriz” gibi böyle bir başlık altında düşünebiliriz diye düşünüyorum. Dolayısıyla, bu çerçevede benim birkaç sorum var ve ne kadar cevap verebilirim hepsine ondan emin değilim, ama sorular şunlar: Mesela yorum meselesi başlı başına bizatihi bir yargıç faaliyeti midir? Bununla bağlantılı olarak şunu da sormak gerekir. Bu arada parantez içinde şunu söyleyebilirim, hukuk metodolojisi çalışmalarında da yorum faaliyetinin üç türde olduğu; yasama yorumu, yargısal yorum ve bilimsel yorum. Biz burada şu ana kadar yargısal yorumu esas olarak kabul ettik, onun üzerine temellendirdik. Halbuki ondan çok daha geniş bir problem alanı olduğu zaten hukuk metodolojisi çerçevesinde söyleniyor. Dolayısıyla, bununla bağlı olarak; yani yargıç faaliyeti midir sorunuyla bağlantılı olarak, o zaman hukuk yorumu aynı zamanda bir hukuk yaratma faaliyeti midir, değil midir? Aynı zamanda bir yasa koyucu faaliyeti olarak da nitelendirilebilir mi sorusunu da sormak ve cevaplamaya çalışmak gerekir kanısındayım.
Bir başka sorum, belki daha temel, daha öze ilişkin bir sorum da şu: Acaba yorum faaliyetini biz norma ya da metne odaklı bir eylem olarak mı düşünmeliyiz, yoksa yorum faaliyetini biz daha çok olgu, olay ve insan odaklı; yani yargılamanın diğer tarafı çerçevesinde mi düşünmeliyiz? Çünkü hep neden yoruma ihtiyaç duyarız sorusuna verdiğimiz cevaplara bakarsak olayla norma arasındaki uyuşmazlık ya da olaya uygulayacağımız normun belirsizliği sebebiyle. Ama biz buna rağmen olaya odaklanmak yerine, insana odaklanmak yerine, adalet arayışına odaklanmak yerine normun objektif anlamını mı, yoksa sübjektif anlamını mı arayalım biçiminde bir anlayışla yorum sorununu tartışmaya başlarız hemen. Hâlbuki o anki ihtiyacımız o değildir, çünkü o norm zaten belirsiz, anlamsızdır, belki de geçerliliğini yitirmiştir, dolayısıyla, normu tekrar anlamlandırmaya çalışmak yerine belki de daha geniş olarak adalet sorununu tekrar değerlendirmeye çalışmak gerekir diye düşünüyorum.
Birazdan bu konulara tekrar kısa kısa cevaplar biçiminde dönmek istiyorum. Şimdi soruları ortaya koymak istedim.
Temel başka bir sorun da hukukun yorum meselesini ya da bütün yargılama faaliyetini de öyle düşünebiliriz, yorum meselesini acaba hukukun olaylara en iyi biçimde uygulanması meselesi olarak mı görmek gerekir, bu konuda bir sorun olarak nitelendirip bir metodolojik çözüm arayışı içersinde mi olmak gerekir, yoksa bir adalet sorunu olarak mı görmek gerekir. Bu ikisi birbirinden çok farklı, fakat çağdaş pozitif hukuk öğretisi ve uygulaması iyi bir hakimin, oradan yorum yapacak öznenin tanımından yola çıkarsak çağdaş hukuk öğretisi iyi bir hakimin pozitif hukuk normlarını olaylara en iyi uygulayan kişi olduğu kanısında, evet, hukuki pozitivist yaklaşım çerçevesinde birleşmektedir ve hukuk fakültesi ders programlarında öğretim metodu da bunun üzerine temellenmiştir; yani bu normu nasıl anlamanız gerekir, hangi olayları uygulamanız gerekir tarzında bir eğitim. Halbuki adaletin ne olduğu, adaleti sağlayacak ilkelerin ne olduğu, o ilkeler üzerinden yargılama yapılması gerektiği sorunu norm kadar normun konusu olan nesneyi, objeyi, uyuşmazlığı da dikkate alan bir yaklaşım olmalıdır diye düşünüyorum.
Tabii bütün bu sorulara paralel ya da bunların sonucunda ya da belki de daha öncesinde sorulması ve düşünülmesi gereken asıl soru da şu: Bu yorum faaliyetini bir pozitif bilimsel bir faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir; yani resmen teknik bir faaliyet gibi, az önce Altan Beyin yorum yöntemlerinden söz ettiği tarzda belli birtakım teknik yöntemler geliştirerek çözebileceğimiz pozitif bilimsel bir faaliyet olarak mı nitelendirmemiz gerekecektir, yoksa daha çok yine Alttan Bey ve Ahmet Bey de değindi, bu etik meselesini de düşünerek, norm dediğimi şey doğrudan doğruya insan faaliyetlerinin ölçütü niteliğindeki değerlerdir, dolayısıyla bu değerleri ortaya koyacak, yargılamayı o değerlere uygun hale getirecek bir faaliyet olarak yorumu nitelendirmemiz gerekir düşüncesinden yola çıkarak yorum faaliyetini felsefi, etik, daha doğrusu değer teorisi, aksiyolojik bir eylem biçimi olarak mı görmek gerekecektir?
Sorular bunlar. Hepsine ne kadar cevap verebilirim ondan emin değilim, ama mümkün olduğunca kısa kısa, en azından benim düşündüklerimi birer, ikişer cümleyle de olsa ifade etmek istiyorum sabrınızı fazla zorlamadan.
Öncelikle yorum faaliyeti yargıç faaliyeti midir, değil midir, yorumu mutlaka yargıç yapmalı mıdır, yapmamalı mıdır? Bu konuda benim hiç tereddüdüm yok, yorum faaliyeti yargıç faaliyetidir. Bilimsel yorum ya da yasama yorumu da aslında belki de bir yorum yöntemi olarak sayılabilir, ama biz yoruma nerede ihtiyaç duyuyoruz sorusuna dikkatle yönelip bakarsak eğer orada birkaç şey var. Mesela şöyle: Kanun metnin içerdiği kelime ve kavramlar ve teknolojik yenilikler hukuk normunun uygulanmasına elverişli değilse, öngörülemeyen sosyokültürel değişimler ya da teknolojik, bilimsel gelişmeler söz konusu olmuşsa toplumsal yaşam örüntülerini değiştirmişse, kanunun yapılması sürecinde eklenen, çıkarılan hususlar dolayısıyla norma çelişik anlamlar yüklenmişse gibi sayabileceğimiz klasik yorum gereksinimi oluşturan unsurlar var.
Bunlara baktığımızda bile biz yoruma hep yargılama faaliyeti sırasında; yani normun olayla buluştuğu noktada ihtiyaç duyuyoruz. Dolayısıyla, ya norm değişmiş olabilir, daha doğrusu şöyle söyleyelim: Ya normun anlamı gerçekten yapıldığı andan itibaren sorunlu olabilir, onu açıklamak üzere ihtiyaç duyulur veya daha da önemli ve daha da yaygın olan problem alanı, normun yapılma amacına uygun bir toplum, daha doğrusu şöyle söyleyeyim, toplumsal değişimler normun o amaca elverişli ya da uygun biçimde uygulanmasını engelleyecek biçimde farklılaşmış olabilir. İlkinde normdaki belirsizliği gidermek üzere klasik anlamda bir yorum yapmanın bir mahsuru olmayabilir, ancak ikincisinde, toplumsal yaşam bütünüyle değişmişse yorum yapmayı hâlâ normu açıklamak biçiminde görmenin bir alemi olduğu kanısını taşımıyorum. Her ne kadar yorum yapmak bir yargıç faaliyeti ise de, işte buradan ikinci soruya belki geçmek mümkün olabilir, normu yapmak her seferinde normu yeniden kodlamak, normun içersindeki değeri tekrar açığa koymak, o normla birlikte sağlanacak adalet anlayışının yeniden inşa edilmesi, tesis edilmesine elverişli bir yorum yapmak gerekir.
Daha doğru ifade etmek gerekirse, yorumu da, hukuku da, normu da şöyle tanımlamanın doğru olduğunu düşünüyorum: Muhtemel hukuki sorunlar açısından adalet sağlayacak ilkeler diye düşünmek gerektiğini düşünüyorum. Yorumun mantığına da, aslında hukuk yaratmanın mantığına da bu anlayışın yerleşmesi gerektiği kanısındayım. Böyle bakıldığında o zaman her bir mahkeme faaliyeti aslında hukukun yaratılması eylemidir öyle ya da böyle. Şöyle diyebiliriz buna: Evet, realist bir bakış açısı olduğunu söyleyebilirim, ama bunun bir gerçeklik yanı var, o da şu: Kanun koyucu normu koyarken herhangi bir şey amaçlamış olabilir, ancak bazen öyle normlarla karşılaşıyoruz ki mahkeme salonlarına hiç bir defa bile girmiyor o normlar, tartışılmıyor da, konuşulmuyor da. Dolayısıyla, kanun koyucunun norm yaratma etkinliğinin bir anlamı kalmıyor; sosyoloji dilinde ölü kanun diye ifade ettiğimiz normlar. Bazen de tersi söz konusu olabiliyor; kanun koyucu öngörmemiş olabiliyor bir meseleyi, o mesele hiçbir şekilde kanun koyucu tarafından düzenlenmemiş olabiliyor, ama mahkeme salonlarında o konu gündeme geliyor, tartışılıyor ve çözüm üretiliyor.
Bu örnekten hareketle şunu söylemek istiyorum: Yorum faaliyeti aslında özü itibarıyla hukuksallığın, bakın, hukuk normunun yaratılması demiyorum, onu kasıtlı olarak demiyorum, ama hukuksallığın belirdiği ve belirlendiği yerdir üstünde bir norm olsun ya da olmasın. Dolayısıyla, bir yargıç faaliyetidir, doğru.
Peki, şimdi buna bağlı olan ikinci sorumuz “bir hukuk yaratma faaliyeti mi, değil mi” sorusuna da dolaylı cevap vermiş oldum. Kişisel kanaatim evet, yorum yapmak ve yorumla adalete uygun bir çözüm üretmek her seferinde yeniden bir hukuk yaratma faaliyeti olarak da nitelendirilebilir, nitelendirmek zorundadır da, çünkü başka türlü düşünemezsiniz. Özellikle Dworkinci anlamda ilkeler olarak tanımlarsanız hukuku o ilkenin o olaya uygun anlamını olayla buluşturmak ve olayı öyle çözmek zorundasınız. O zaman şöyle düşünelim: Mevcut, çok açık, sarih bir norm durumunda bile hakim hiçbir zaman iki dosya için aynı karar tıpatıp vermez ve bunun anlamı da şudur, zaten hakim her seferinde o normu yeni baştan yorumlamaktadır. Ondaki değeri başka biçimlerde tezahür etmektedir. Dolayısıyla, olay, olgu ve insan boyutuna buradan yürümek gerekecektir; yani, üçüncü sorumdu, acaba yorum metin odaklı bir uygulama mıdır, yoksa insan, olay, olgu, hayat odaklı bir faaliyet mi olmalıdır. Dolayısıyla, bütün bu sorudan şunu anlamak lazım: Eğer metne odaklarsak hukuku ister istemez statikleştiriyoruz, daha doğrusu adalet arayıcısının elini, kolunu bir şekilde bağlamış oluyoruz. Halbuki hayat dinamik ve sürekli bir değişim, dönüşüm var. Mesela yargılamada her bir dava, her bir olay hakim savcı için bir istatistik meselesi, bir alışkanlık meselesi olabilir, “bu tür davalarda bu karar verilir” gibi bir önyargı, Altan Beyin ifade ettiği gibi, oluşmuş da olabilir, ama her bir dava o davanın tarafları, uygulandığı yer, konum, kültür açısından yeni bir adalet meselesidir, yeni bir adalet sorunudur; yani bambaşka bir adalet meselesidir. Dolayısıyla, bir önceki davanın nasıl sonuçlandığı bir sonraki davanın taraflarını da asla ilgilendirmez, çünkü onlar kendi davalarındaki adaleti aramaktadırlar. Dolayısıyla, burada yorumu metin odaklı kılmak, metne objektif bir anlam vererek her davada benzer bir sonuca ulaşmaya çalışmak bence adalet anlayışında önemli bir aksamaya yol açacak bir faaliyet olarak görülmesi gerekir kanaatindeyim.
Ali Şafak Ballı
Kaynakça : Ankara Barosu Hukuk Kurultayı Cilt 1 (2010) , sf. 108-112
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder